Question 9 : Comment les différentes législations sur la commercialisation de produits et services financiers préservent-elles l’intérêt du client ?

Introduction

« Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. ». Article L. 111-1 modifié par la loi 2010-8/53 du 23/07/2010 du Code de la Consommation
Dans un contexte concurrentiel fort, la commercialisation de produits et services financiers est assurée par des établissements qui cherchent constamment à se développer, accroitre leurs parts de marchés et régit par des pouvoirs publics dont l’objectif premier est la protection de l’intérêt du client.
De nombreuses réglementations et normes sont déjà présentement appliquées.
Ceci n’a pourtant pas empêché aux pouvoirs publics de détecter soit des cas d’inadéquations de produits vendus à certains publics, soit des cas d’insuffisances d’information ayant induit des erreurs d’appréciation chez les consommateurs sur le niveau des risques encourus, ou même parfois une combinaison des deux. C’est pour cette raison que les pouvoirs publics ont engagé une réflexion sur ce sujet.
Nous verrons donc dans un premier temps que la protection du client est régit par diverses réglementations en place, mais que les pouvoirs publics cherchent constamment à améliorer cette protection de l’intérêt du consommateur.

I. Une protection du client assurée par diverses réglementations présentement en place

1. Les ouvertures de comptes (dépôt et titres)
• Règles applicables à la fois issues du code monétaire et financier et des textes anti-blanchiment pour les diligences d’identification et de connaissance du client avant l’entrée en relation.
Elles relèvent ensuite de la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 codifiée à l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier, dite loi MURCEF.
- Instauration d’une convention écrite entre le client et son établissement bancaire dans la gestion du compte de dépôt.
- Mise en place de l’information préalable du client au refus de paiement d’un chèque pour défaut de provision
- Obligation de désignation d’un médiateur chargé de recommander des solutions aux litiges relatifs au droit au compte.
Puis évolutions : En janvier 2008 : le médiateur est désormais compétent pour l’ensemble des litiges qui opposent un particulier à son établissement de crédit.
• Les règles d’ouverture des comptes « titres » sont dans le règlement général de l’autorité des marchés financiers, qui dispose que « tout teneur de compte doit établir une convention d’ouverture de compte avec chacun de ses donneurs d’ordre. » Les stipulations obligatoires de cette convention sont énumérées aux articles suivants et ressortent pour l’essentiel de la même logique d’information.
           
2. Les produits d’épargnes
• Les produits bancaires monétaires :Pour l’instant, aucun texte de niveau législatif n’existe pour l’information précontractuelle du consommateur, dans la mesure où il s’agit d‘épargne réglementée, si ce n’est l’obligation générale d’information évoquée plus haut, et les diligences à observer si ces produits sont vendus en démarchage.
• Les instruments financiers et services d’investissement : règles fortement influencées par le droit européen. L’ordonnance du 12 avril 2007 relative aux marchés d’instruments financiers est la transposition de la directive du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers (directive MIF1). L’ensemble est entré en application le 1er novembre 2007.
Tout d’abord l’information à recueillir auprès du client doit permettre de le classer dans une catégorie de protection + ou – étendue, prévue par la directive (3 catégories) :
• Le client non professionnel, parfois appelé aussi client de détail ;
• Le client professionnel : celui qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaire pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus.
• La contrepartie éligible : client qui possède les mêmes attributs que celui qui fournit le service ou l’instrument
Cette segmentation s’accompagne d’obligations nouvelles de l’entreprise d’investissement et doit :
• Obtenir le meilleur résultat possible (« best execution »). Pour le client « non-professionnel », il s’apprécie sur la base du coût total de la transaction, en fonction des différents canaux par lesquels l’entreprise d’investissement peut choisir de passer ;
• Détecter et neutraliser (ou à défaut révéler) les conflits d’intérêt.
Un deuxième degré d’information doit permettre de déterminer si le service à fournir est adéquat au client (règles de bonne conduite). Il y a différence d’objectifs, selon les services d’investissement en question.
Conseil en investissement et gestion de portefeuille (gestion sous mandat) : l’objectif est de fournir le service adéquat (« suitability ») ; il faut avoir préalablement évalué chez l’investisseur : les connaissances et l’expérience en matière d’investissement, la situation financière, ainsi que les objectifs d’investissement. En clair : on ne fournit pas le service si son adéquation n’a pas pu être mesurée.
Pour les autres services d’investissements, on doit fournir le service ou le produit approprié (« appropriateness ») ; il convient d’évaluer chez l’investisseur le niveau de connaissances ou d’expérience lui permettant de comprendre les risques du service proposé ou demandé. À défaut de ces informations, obligation de délivrer une mise en garde. En clair, ne pas pouvoir mesurer le caractère approprié n’a pas nécessairement d’effet bloquant si l’on prend certaines précautions.
Les précautions dont il est question ici ne trouvent pas à s’appliquer lorsqu’il s’agit seulement de fournir le service de réception et transmission d’ordre de tiers, mais sous certaines réserves (cumulatives) :
Celles-ci ne trouvent pas à s’appliquer lorsqu’il s’agit seulement de fournir le service de réception et transmission d’ordre de tiers, mais sous certaines réserves (cumulatives) :
• Le client doit être informé qu’il ne bénéficie pas de la protection des règles de bonne conduite ;
• Le service est fourni à l’initiative du client (« execution only »),
• Il porte sur des instruments financiers non complexes, listés par l’AMF ; les actions et obligations cotées, et les instruments de marché monétaire, à l’exclusion des produits dérivés, ou indiciels, ou à terme, ou représentant un risque en capital supérieur au coût d’acquisition, ou dont la compréhension n’est pas accessible au client non professionnel moyen ;
• L’entreprise d’investissement a pris toutes les mesures imposées concernant l’éradication des conflits d’intérêt ou la bonne information des clients sur ceux qui ne peuvent être évités.
           
3. Les Assurances
L’intermédiation en assurance a fait l’objet de la loi du 15 décembre 2005. Les intermédiaires en assurances sont immatriculés à l’ORIAS (=Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance) instaurée par la loi de Régulation bancaire 10/2010.
Avant la conclusion de tout contrat d’assurance, l’intermédiaire doit informer le souscripteur :
• qu’il est en contrat d’exclusivité avec certaines entreprises d’assurance, dont le nom est tenu à sa disposition
• ou, s’il n’est pas en contrat d’exclusivité, mais qu’il ne peut pour autant fonder son analyse sur un « nombre suffisant » de contrats d’assurance offerts sur le marché, il informe le souscripteur que le nom des compagnies avec lesquelles il travaille est tenu à sa disposition, et lui communique le nom de l’entreprise d’assurance avec laquelle il a réalisé l’année précédente un chiffre d’affaires supérieur à 33 % de son chiffre d’intermédiation total
• ou, s’il n’est pas en contrat d’exclusivité, et qu’il se prévaut d’un conseil fondé sur une analyse objective du marché, son analyse doit porter sur un nombre suffisant de contrats, de façon à pouvoir recommander, en fonction de critères professionnels, le contrat qui serait adapté aux besoins du souscripteur.
L’intermédiaire doit en outre formuler les exigences et les besoins du souscripteur, et motiver en conséquence la préconisation qu’il donne d’un produit d’assurance déterminé, à partir des éléments d’information communiqués par le souscripteur, et dans des termes adaptés à la complexité du contrat proposé.
Le souscripteur d’un contrat d’assurance bénéficie d’un délai de 30 jours pour se rétracter.
           
4. Le cas particulier de la fourniture à distance de services financiers à un consommateur
Règles présentes au Code de la consommation, et reproduites dans le Code monétaire et financier (Art. L. 343-1 et L. 343-2).
Elles ne s’appliquent qu’à la « première » convention de service en cas d’opérations successives ou en série (ouverture de compte) ou à la convention « initiale » lorsqu’il s’agit d’un contrat renouvelable par tacite reconduction.
Dans le cas de la VAD, le délai de rétractation est de 14 jours calendaires révolus, sans justification ni pénalités
Le délai ne s’applique plus si le contrat est exécuté intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur, avant qu’il n’ait exercé son droit de rétractation. Cependant, il ne doit pas s’agir d’un crédit affecté pour lequel le délai ne peut être réduit de la même manière.
Décret du 26 juin 2006 fixe les règles de vérification d’identité lorsque celle-ci « n’a pas lieu en présence de la personne à identifier ». Le document officiel en cours de validité avec photographie peut être une copie, mais avec une ou plusieurs vérifications complémentaires.

II. Une protection de l’intérêt du client cependant perfectible que les pouvoirs publics cherchent à améliorer.
       
1. Le rapport Delmas-Marsalet.
Une meilleure rigueur contractuelle est donc en voie d’établissement entre la banque et son client, mais la démarche n’est pas pour autant achevée.
L’amélioration des pratiques commerciales des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, est une orientation fortement souhaitée par le gouverneur de la Banque de France. Il y ajoute qu’un des moyens de parvenir à cet objectif est la prise en compte des recommandations du rapport DELMAS-MARSALET sur la commercialisation des produits financiers.
Ce rapport focalise sur six points d’amélioration des pratiques commerciales. Certains points ont déjà reçu une solution par la transposition de la directive MIF.
Point 1 : Plus de pertinence sur l’information accompagnant la vente d’un produit financier, par 6 éléments clés :
• la nature du produit / l’existence ou non d’une garantie inconditionnelle de récupération du capital investi / la durée minimale de placement recommandée / l’évaluation prospective des chances de gain et des risques de perte / les frais globaux  / le profil-type de l’investisseur à qui est destiné le produit.
Point 2 : Un meilleur ciblage de commercialisation dans les réseaux :
• Segmentation plus fine de la clientèle, modulation de l’offre adaptée à chaque segment de clientèle ainsi déterminé + Hiérarchisation de la force de vente (habilitation à vendre certains produits et pas d’autres).
Point 3 : La fourniture au client d’un conseil adapté, par la délimitation du champ de l’obligation de conseil, selon que :
• Sollicitation personnalisée par le vendeur (proche de la situation de démarchage) ;
• le client formule une demande de conseil ;
• le client entend seulement donner un ordre à exécuter.
Le rapport préconise l’équipement des postes de travail des conseillers-vendeurs, avec des outils d’aide au conseil d’une part, avec des systèmes de traçabilité de la prestation de conseil d’autre part
Point 4 & 5
• La préservation de l’objectivité et de l’impartialité du conseil (Question des systèmes de rémunération variable)
• La responsabilisation de tous les acteurs de la commercialisation (producteur et distributeur).
Point 6 : Amélioration du SAV par régulation des conditions de modification du produit & Droit d’accès à la médiation
Le recours à des règles de conduite élaborées par les professionnels eux-mêmes serait privilégié : ce sont les « codes de bonne conduite ».

Le rapport soulignait la nécessité d’un contrôle global, et observait que celui-ci était difficile (3 autorités distinctes).
9/3/2010 = Création de l'Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP), impulsée par M. B Deletré et sa volonté de fusionner les autorités d'agrément et de contrôle, et de rapprocher les autorités en charge des banques et des assurances au sein d'une même autorité, adossée à la Banque de France.
En mars 2009, nouvelle mission pour B.Deletré sur le thème du contrôle du respect, par les acteurs financiers, de leurs obligations professionnelles à l’égard de la clientèle : ceci afin de renforcer la sécurité des utilisateurs de produits et de services financiers : Rapport Deletré 2 publié en juillet 2009.
Est proposé également par le rapport : les « achats mystères » afin que le superviseur puisse mieux comprendre les réalités terrains.
           
2. La convention AERAS
(s'Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé). Signée par les pouvoirs publics, les fédérations professionnelles de la banque, de l'assurance et de la mutualité et les associations de malades et de consommateurs. L’accès au crédit représente un enjeu important de société. La question se pose avec une acuité particulière lorsqu’elle concerne des personnes candidates à l’emprunt en situation de risque de santé aggravé du fait d’une maladie ou d’un handicap.
Une démarche conventionnelle engagée en 1991 et poursuivie continûment depuis a permis de faire progresser cela.
Les signataires de la convention AERAS ont mis en place trois instances de suivi de la Convention :
• la commission de suivi et de propositions qui veille à la bonne application des dispositions et qui propose des améliorations
• la commission des études et recherches qui suit les progrès de la science et de la médecine
• la commission de médiation chargée d'examiner les réclamations individuelles

Conclusion
En synthèse, on constate une hétérogénéité des sources de protection de l’intérêt du client couplé à des détections d’insuffisances d’informations ou de conseil par les pouvoirs publics.
L’amélioration passe par un besoin de globalisation et donc par de nouvelles dispositions visant à renforcer les règles en place puis à homogénéiser les pratiques.
C’est dans cette optique que le rapport B. Deletré 2 préconise une approche transversale fondée sur la notion de « conduite des affaires qui doit répondre à un objectif de loyauté vis-à-vis de la clientèle ». Le consommateur doit bénéficier de la même protection quel que soit le produit ou service souscrit auprès d’un établissement.